A criminalização da homotransfobia e o novo alcance interpretativo do racismo no âmbito dos julgamentos da ADO 26/DF e MI 4.733/ DF do Supremo Tribunal Federal do Brasil

Abstract

Os atos homofóbicos no Brasil, já comuns há algum tempo, se tornam insustentáveis. Os alarmantes números de agressões de todos os tipos – principalmente físicas, envolvendo homicídios – ainda assim não sensibilizaram a pauta legislativa do Parlamento Brasileiro. A omissão legislativa somou-se à falta de políticas públicas para o público LGBTQ+, o que levou o STF a julgar ações de Mandado de Injunção e Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão para reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional e aplicar a Lei 7.716/89, conhecida como Lei do Racismo, a fim de estender a tipificação prevista para crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional à discriminação por orientação O STF agiu assim para dar interpretação conforme à Constituição, em face dos incisos XLI e XLII do art. 5º da Carta Política, de forma a enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei 7.716/89. Há vários aspectos jurídicos que merecem ser abordados na análise desses julgados. O primeiro deles se refere a questão da mora legislativa inconstitucional, pois, para alguns juristas existia dúvidas sobre sua caracterização, e, seus efeitos. O segundo aspecto está ligado à interdependência entre Poderes, principalmente o papel da Corte Constitucional e o Parlamento. O segundo e não menos importante refere-se à observância do princípio da reserva legal. Os três serão desenvolvidos neste comentário de jurisprudência, concluindo-se que o STF julgou acertadamente o tema, reconhecendo-se a mora legislativa, observando-se os princípios de ‘vedação da proteção insuficiente’ e ‘contramajoritário’. Entende-se, ainda, que o STF atentou aos limites da reserva legal, já que não se trata de tipificação e nem analogia, mas sim de aplicação do método de ‘interpretação conforme’ aplicável aos dispositivos constitucionais.